改革开放后中国法律系统的演进：回顾、反思与挑战（下）

善泽

实质理性与回应型法律系统的正当性困局

被迫回归实质理性的法律系统被重新打入形式主义的冷宫，极易沦为政治需要与行政便宜的背书工具。诚然，纯粹工具性的法律系统由于无需再面对“自我创造并维持正当性”的艰巨任务，相较于具备形式理性的法律系统，对自身内部结构的稳定性与自洽性的需求都大为降低——这表现在教义化的智识体系陷入“不堪所用”或“脱离实际”的尴尬境地，而维持法律系统内部秩序的诸种要件（典型如遵循前例、上诉审与事实审的层级与分工、既判力原则、证据规则等）则被曲解或漠视。

相反，在追寻外部正当性的过程中，法律系统之外的诸多知识或经验则伴随法律系统的实质理性化涌入法律系统之中，却不再需要根据法律系统的内部秩序与逻辑进行“处理”——甚至“反客为主”，扰动、解构、重构法律系统原有的内部秩序，导致法律系统其他相关社会系统之间的运作边界与功能差异不断模糊，同质性加大。

法律系统上述实质理性化进程固然简化了法律系统对外部问题的回应机制（显然，不同社会系统之间的差异越大，从某一个系统产生的问题获得另一个系统识别的机制就更为复杂，成本就越高）与敏感程度，由此提高了其他社会系统——尤其是与其外部正当性来源的社会系统（例如政治系统与行政官僚系统）——的协同与统一性；这自然加强了政治系统的动员能力，以及行政系统的管制便宜。但走向实质理性的代价则是：法律系统面临丧失“自我认同”与“自我控制”的危险，同时也将面临与在形式理性逻辑下性质不同、但烈度却未必更低的正当性危机。

在现代社会，法律系统基本被视为解决社会纠纷与冲突的专门系统，承担对其他社会系统中“未解难题”提供终局决断（尽管未必是最优决断）的使命。一旦服膺并贯彻实质理性的逻辑，法律系统也就自然“摊上”了政策失灵与社会变迁的风险：如果源自外部的正当性本身被推翻，法律系统的决断也就相应失却了正当性立足点（典型如对购房合同效力认定的司法裁判——如果调控房价的政策变动与房屋市场及国民经济形势的变迁，就可能迅速腐蚀法律系统从实质理性出发所做决断的正当性）。此外，法律系统本身特有的知识谱系与职业技术，在实质理性之下不仅无法增强其决断结果的正当性，反而成为了各方质疑其决断结果正当性的靶子——“书呆子裁判”或“玩弄法律技术”的说辞，其本源正是因追求实质理性而造成的“法律思维逻辑与职业技术”与“法律性决断正当性”的割裂。更麻烦的是，一旦当事人洞察法律系统的实质理性与回应逻辑的本质，向其他社会系统——尤其是政治系统——寻求干预的诉求就永远不会消亡：发生于法律系统外部的博弈与斗争不仅必然挑战或改变其他社会系统决断的正当性，其结果还能直接动摇法律系统所生产决断的正当性。

由此，在一个高速变迁且利益冲突激化的社会中，法律系统很可能陷入高频而又极为不稳定的“问题——回应——不正当——新问题——再回应”的运动循环中，并在愈发依赖外部正当化依据（即实质理性的贯彻程度不断加深）的同时，丧失内部秩序与运作逻辑的稳定性。

显然，这种导致法律系统“特色”被侵蚀、原有的内部秩序与逻辑被逐步拆解的实质理性化进程，已经遭遇了对法律系统的形式理性保持信念（当然也有利可图）的法律职业人的强烈抵制。当然，这幅抵抗的图景并非“众志成城”，而是“内战”纷纭：更加谙熟实质理性诉求的法律人（当然往往具备司法官员与“体制内”执业者的身份）与更加亲睐形式理性秩序的法律人（以现行政治秩序的挑战者或痛批“法律（泛）政治化”的职业主义者为代表）之间不断发生论辩交锋甚至实践中的直接冲突，而其争议的最终落脚点——在我看来——即在“法律系统究竟应该走向何种理性”这一根本问题上。

如果非为这场论辩与交锋提供一个答案，或许可以这么说：法律系统实质理性化的努力并不当然会走向失败——至少法律系统内部的“乱象”，已经证明了实质理性本身的说服力。只要具备如下前提——源自外部的正当性能够逐步建立、充分维持，并源源不断地输入法律系统——法律系统的“回应”型决断就能保有极高的正当性，并获得其他社会系统的充分认同与积极合作。

但是，至少在当下中国，上述前提是否存在、或能否真正出现，恐怕绝不乐观。最近几年社会治理的经验材料多少已能证明，植根于’“政府全能主义”、以一种表象上的“和谐”与“稳定”为目标的治理模式，必然随着行政系统所掌握资源的不断缩水、政治系统内部矛盾的激化（与极化）而走向失败。一方面，政治系统从总体上来说缺乏社会动员力、无法凝聚社会共识的问题凸显；随着争议极大、对立严重的社会问题不断出现，现有机制下产出的政治决策的正当性，总是面临重重挑战。相应在另一方面，介入社会生活最深、“回应型治理”的能力与模式最为突出的行政官僚系统，则必须时刻绷紧神经、调动诸多资源应对各种社会问题，还必须在第一时间全面应对回应失误或失败的责任，其短期政策与便宜之计的正当性，自然更受质疑。

令人极为不安的是，面临上述挑战，政治与行政系统所采取的对策竟然一度是采用民生性许诺来“赎买”正当性。而一旦这种赎买策略——无论是因为赎买资本的匮乏，还是基于社会矛盾与冲突的根源从“利益”转向“权利”——失败，实质理性化的法律系统所依赖了的外部正当性也将当然灰飞烟灭。此际，不仅法律系统所产出的决断将丧失正当性，法律系统本身也将极易蜕变为“实质非理性”的管控、压迫型法律系统。这恐怕也是为何在经济欠发达地区，“执法暴力”现象不限，法律系统总是以最为严厉与冷酷的面向出现在社会生活中的原因吧。

法律系统的再度形式理性化：只有挑战，没有答案

政治系统与行政系统所面临的正当性危机，无法借助一个遵循实质理性的法律系统来解决（相反，后者只会随着前两者的失败而沉沦）。相反，一个遵循形式理性并发展出自身正当性的法律系统，或许能重新赋予政治决策与行政管制以更为饱满的正当性。针对根本治理逻辑以及正当性“供给”机制的反思，必然带来对法律系统角色与定位的再反思。实质理性所依赖的外部正当性源泉一旦枯竭，对法律系统从自身提供正当性的期望便会复兴——此时，对法律系统形成内部秩序与逻辑的必要性的认可，对法律职业知识与活动的专业性的承认，只是时间问题。自法律系统的形式理性进程于2008年被强行终结之后，从新一轮五年司法改革方案以及此一轮“法治中国”的政治讨论，究其具有可操作性的“干货”，基本都落在对法律系统的“再形式化”上。理想情况下，依照形式理性运作的法律系统，至少将为社会生活秩序提供更为稳固与长久的正当性来源。

但理想毕竟太过遥远——至少横亘在理想与现实之间，尚有两道相互关联的难题未解。

首先，如果法律系统重新走向形式理性，也必然再次面对法律系统第一次形式理性化进程中因社会高速变化、高度分化而面临的规制难题。尽管保持法律系统的封闭性与独立性是形式理性逻辑下的必然结论，但如果完全忽视“回应”的必要性，中国法律系统的形式理性化进程同样将面临正当性困局，难免被再次打断之虞。法律人们尽管不妨继续坚持高举司法独立与职业主义的大旗，但也必须正视如下现实：在当下社会，法律系统的权威性与正当性，不可能完全寄托于其封闭性与独立性之上。换言之，重新走向形式理性化的法律系统可以提供自我产出"正当性"的可能，而非必然。君不见，一个“孤芳自赏”或是“顾影自怜”的法律系统，尽管可能构建出令人目眩称道的“体系之美”、“逻辑之妙”，维系法律职业共同体自欺欺人的荣光与显贵，但其必然陷入无法或不愿回应社会矛盾与问题的危机之中：其结局要么是被社会成员漠视并抛弃，要么则难免陷入对民意呼求极为敏感的政治系统的干预之下。

其次，基于中国当前的政治现实，法律系统的再形式化不可能彻底与完整。具言之，司法独立与法律职业化的程度，只是有限。即便从令多方人士叫好的十八大四中全会公布的《公报》以及《决定》看，法律系统也远未获得在一个经典“法治国”模型中的应有地位。结合前述第一点，我们或可这样表述：中国法律系统的向外部“环境”的开放、通过积极回应社会变迁以寻找正当性的努力，在相当大的程度上并非自愿自发而成，毋宁是被要求、被压迫而成的。通览《公报》以及《决定》，或可说执政党大体接受了必须借助法律系统来生产并输出正当性的治理现实。但同时，政治系统依然作为法律系统之上更为优位的决断体系——这一现实只是得到了进一步巩固与确认。毋庸置疑，作为政治系统的当下主宰者，执政党依然着意并着力保持巨大的威慑力、灵活性与动员力，通过“政治领导”与人事权力等安排，杜绝政治系统治理正当性对法律系统的全盘依赖。这意味着，法律系统与与之关系最为密切的两大系统（政治系统与行政官僚体系）之间的协调，依然不可能通过“依据法律系统自身秩序与逻辑的决断”来获得终局性协调。这一现实，自然不能说完全不具合理性，但也必然构成中国法律系统演进中最不确定的因素。

因此摆在中国法律人面前的难题，或可做如下归纳：在法律系统再形式化开启之际，是否可能在形式理性与实质理性的逻辑之外，发展出一套既维持法律系统自身秩序的稳定性与运作的封闭独立性，同时又确保其在认知、接触、沟通外部环境上的活跃与开放性？如何在继续保持法律系统自身秩序与逻辑的同时，在不依赖外部正当性的前提下，完成与其他社会系统、社会环境变迁的协调同步，并取得相互认同与合作？

以上问题，恐怕是未来数十载完善我国法治建设的关键点所在，亦是法律系统演进中最大的挑战所在。 

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