刘容真 | 法律白话文作者

编者按：法律白話文

近年来歧视争议屡次登上新闻版面：如a.热门贺岁片电影情节对白设计，b.立委质询用语不当，c.餐厅菜单明摆着的区别 ；而我们生活周遭也充斥着各种深入人心，厌女仇男恐同自以为幽默，认真还说你输了的乡民用语。到底歧视是什么？有那么严重吗？（就是有。）本文分成上下两篇，第一集来看在国际人权法之下，我们应该如何理解平等/不歧视？国家那怎么做？第二集我们就能讨论：到底国家有没有义务要立反歧视专法？立了专法我们就不会变成川普了吗？

民进党籍立委邱议莹质询用语不当。图／联合报系资料照

人权公约说不清楚的歧视

缔约国承许尊重并确保所有境内受其管辖之人，无分种，肤色，性别，语言，宗教，政见或其他主张民族本源或社会阶级，财产，出生或其他主张民族本源或社会阶级，出生或其他身分等等，一律享受本公约所确认之权利。（两公约共同第2条第1项）

为加速实现或实现身心障碍者事实上的平等而需要采取的具体措施，不应当视为本公约所指的歧视（身心障碍者权利公约第5条第4项）

观察大多数的人权公约，我们会发现在公约结构上，都会在列出个别权利和国家义务前，设下权利保障的不歧视条款，例如两公约的共同第2条第1项。身体障碍权利公约特别将实质平等（实质平等）的概念，规范在第5条的不歧视条款中。这样的立法方式，也是再度确立权利的平等享有，是人权保障的一般性原则。

但有趣的是，公政公本本身既没有对“歧视”做出定义，也没有明白说明歧视的内容。然而，这正是国际人权法文件的特色：

使用描述性文字，或干脆不加以描述，使监督机关后续得到做出因应时代解释，同时也给予缔国自行认定的空间，以达到保障范围的最大化。

事实上，人权公约在乎的是人的权利与国家的义务（垂直关系）：透过确认人享有权利，而国家应致力确保人享有权利。至于不同社会文化脉络下，个人与个人之间（水平关系），刻板印象、偏见以及歧视现象与社会结构的互动，则是国家保障权利时应考虑的因素，故这些因素通常不会呈现在公约文字上。

歧视是基于分类原因，对群体的不合理的差别对待

尽管标竿性的公政公约没有定义歧视，但我们可以透过其他公约，好比消除一切形式种族歧视公约，消除对妇女一切形式歧视公约，理解人权法的歧视为：

基于特定分类方式而区别，排斥，限制或优惠特定群体，这样的分类的目的/效果导致权利不能被平等享有（公政公约第18号意见书）

较为常见的分类方式有：性别，性别认同与性倾向，身心障碍，疾病，种族，地域，宗教，文化，外貌，年龄与身体当然，不能说所有的区别待遇都是歧视，但是正如公政公约第18号意见书所言，国家必须要注意，任何区别都应是合理而客观的，并且是为了达成公约容许的目的。

公约容许的目的，则依各不同权利而异。以宗教行为为例（例如伊斯兰妇女穿戴头巾）为例，国际人权法对于宗教自由的保障核心为思想自由（内在信仰自由），不允许国家以任何方式限制剥夺;而表现内在信仰于外的（宗教）行为，则容许国家予以适当限制。

国家应该采取一切措施确保权利的平等享有

首先，就公约权利的平等不歧视原则，两公约要求国家在履行各有关条文时，应尽力确保权利的平等享有。公约本身，内建了一些平等保障的方式，并赋予约约国义务。的保障，公政公约特别将平等原则纳入，作为言论自由与平等不歧视有冲突时的依据，第20条第2项要求国家应以法律禁止鼓吹种族，民族或宗教仇恨的主张。1

而在公约明文国家义务之外，各缔约国当然可以，人权法也鼓励国家采取其他措施自行决定，执行平等保障的措施。同样以言论自由为例，各国可透过多元文化教育政策的执行，确保每个人享有言论自由的同时，不会构成对他人的歧视。

另外，很多国家都有机会平等法，或在宪法中设有平等权利保护。然而歧视结果（特定类别的人受到排除的结果）有时是由私人机构所造成的。这种时候这时国家应采取适当的积极行动，以杜绝歧视持续的社会条件。例如台湾的性别工作平等法，就规定无论公私立机关，雇主不得因性别或性倾向而采取差别待遇。

或者是更进一步，采取优惠性差别待遇（肯定行动），也就是为了解决社会结构性因素所造成对特定群体的较次待遇或是排除结果，而采取临时性的优惠性措施。例如台湾为了解决女性或是原住民参与公共事务比例较少的情形，而有立院保障席次的设计。2

不要忘记经济社会文化权利

平等/不歧视，不仅仅是人权保障的一般性原则，而适用于所有公约所涵盖的权利而已。公政公约第26条规定法律面前人人平等：即使非公约权利，每个人均有权受到法律的有效平等保障，免受受到任何原因的歧视。

本条将人权普世平等的性质，明文列为基本人权，即使非公约所有涵盖之权利，各缔约国亦有义务使其管辖范围内之个人平等享有权利，这其中当然包括经济社会文化权利！即使人权法容许经济文化权利的非核心内容，可以依照各个国家的社会发展条件，逐步符合公约标准;但绝不能有不平等，歧视的状况。

经济社会文化权利受到国家普遍忽视的现象，正是人权学者一再重申并连结公政权与经社文权权的原因。比较这次国际审查会议前，审查委员特别在公政公约问题清单第75点，询问经社文权利受平等保障的程度如何，审查会议中讨论到反歧视法进度时，亦相当关心原住民的文化认同权利及偏乡医疗照护情形。

回过头来，其实台湾的宪法，跟大多数国家相同，提供了公政权不容忽视的保障基础。并且也和公政公约有相似的设计：宪法首先在第7条表明权利的平等享有，而在第22条亦言言宪法保障其他非列举的自由与权利。然而，就和大多数自栩人权保障名列前茅的国家相同，在实际释宪操作上，利用宪法第22条非列举基本权的设计，将经社文公约权利解释为受我国宪法保障的权利，而不是那么理想。试问若连经济社会文化权利都遭否定，遑论平等不歧视的权利保障？3

参考资料与延伸阅读

a. https://goo.gl/jS0Bfv

b. https://goo.gl/NO6otD

c.https://goo.gl/hzPdBF

UNHRC ，公政公约第18号意见书。

W. Robert Gray, The Four Faces of Affirmative Action – Fundamental Answers and Actions, Greenwood Press (2001), pp.32-40

廖元豪，驯化并面对族群歧视—为制定「族群平等法」而倡议，月旦法学杂志100年2月，页38-50
温丽圜，居住正义仍路遥？ - 两公约作为公法上请求权基础之探讨（https://goo.gl/T7xIpZ），全国律师月刊103年6月号

翁燕菁，适足居住权的可裁判性（https://goo.gl/bR1Zca），全国律师月刊104年1月

王鼎棫，华光社区的迫迁安置，难道是种恩赐，而非权利？（https://goo.gl/hiftBL） ，法律白话文

1.Any advocacy of national, racial or religious hatred that constitutes incitement to discrimination, hostility or violence shall be prohibited by law.

2.关于优惠性差别待遇的合理性，近年来争议日多。主要是针对它作为一个赋权（empowerment）手段，是不是真的有实效（弱势者到底可不可以借此而扭转社会参与的弱势状态） ，或者是反而加深歧视的社会结构因素（也就是加深弱势者仅能仰赖优惠性措施的印象）。另外，论者也依实质平等原则，对已不不弱势状态的优惠措施，提出造成逆向歧视美国的种族（有色人种）入学配额为例，由于教育向来被认为是翻转社会地位的手段，故美国自80年代起便便在联邦及各州设有种族配额入学的规定，然而种族歧视成因良多，在无法有效验证入学配额能普遍提升有色人种社会地位，乃至更进一步造成各色人种之间配额分配不公争议，以及不具优势地位白人（例如贫困的白人）逆向歧视的主张日多，近年来许多学校便取消这种策，而法院支持学校作法的案例也越来越多。

3.例如在实务上，最高行政法院103年第1次庭长法官联席会议决议将人权公约规定，依有无“明确规定”区分为二，决定公约权利能不能请求的判断标准行政法院即依此否定了居住权，而释字709则利用更为具体的财产权，间接回避了居住权受我国宪法保护的相关争议。

（图文编辑：Yento）

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