改革开放后中国法律系统的演进：回顾、反思与挑战（上）

善泽

（图片源于中国新闻网 ）

法律系统，形式理性与实质理性

基于当代社会理论学家的努力，我们可以将当今社会全景，理解为由高度分化、彼此相对独立并自治的“系统”（亦有“场域”之说）组成。以规范性、普适性和强制性为特色的法律系统，自然是社会生活中最为重要的系统之一。这个系统自然包括了一切从事法律职业与研究的主体及其实践，但更重要的是，它包含了法律规范在运用时与法律系统内外部一切因素可能发生的反应与交流。

无论将法律之于社会生活的功能理解为“指引”、“规范”还是“控制”，这种理解都必须建筑于法律系统的两个重要面向：其一，法律系统的自我构造与延续（reproduction）、其二，法律系统对于外部环境（其他社会系统）的接触与回应。或许很多人都或多或少已经感受到：首先，法律系统似乎总与日常生活保持某种距离，让人不明觉厉、神秘莫测；其次，法律又似乎总在碰撞并回应现实生活，让人欲拒还迎、难以忽视。

有兴趣的读者当然可以找到针对上述两个面向远为详尽与严谨的阐述，我们此处不妨先推进到两个于本文而言较为重要的概念：其一是形式理性（formal rationality），其二是实质理性（substantive rationality）。Max Weber在最初论述上的模糊，怕是需为这套概念在界定与阐释上的困难与争议负一定责任。这也是为何我们此处需要处花一些唇舌，讲清楚这两个概念于此文意义上的涵义，以免产生先入为主的混淆或困惑。

法律系统的形式理性植根于系统的自洽与自足性。从“内部”视角看，这意味着法律系统能够稳定地住自身结构，还能遵循一个安定而圆融的机制进行自我延续和衍生；从“外部”视角看，这意味着法律系统能够独立于其他系统所产生的各种指令、要求与影响，去处理进入其系统之中的问题与冲突。因此，我们很少——甚至是无需——借助任何法律系统外部的因素，来领悟法律系统逻辑的技巧与奥妙；同时，也正是因为法律系统所具有的这种对外部影响而言的独立性、封闭性，我们也无需借助任何法律系统外部的因素，来认可其存在的意义与追求目的的妥当。当然，法律系统的形式理性绝不等同于法律系统的“形式主义”——法律系统的运作中对于形式的种种需求，只是形式理性产生的诸多要件之一。

反过来，法律系统的实质理性则意味着法律系统并不具备、或至少不依赖这种充分的自洽与自足性。从内部来看，它可能具备并不稳定、甚至多变的结构，其自我延续和衍生的方式也可能不时出现矛盾与自我冲突。从外部来看，这种不稳定与冲突性的存在，又恰恰服务于法律系统能灵活地随时服务于源自“外部”（因而较源自“内部”远难预测和理解的）的指令与要求。自然，此时我们就必须借助法律系统外部（即其他社会系统）中的因素，来理解并尝试认可法律系统的运作逻辑与存在意义。需要注意的是，我们这里所讲的“实质理性”，显然与国内部分研究者们在探究法的伦理品质、终极意义以及理想样态的意义上所采用的“实质理性”、“实质法学”不同（例如，许章润：《法律的实质理性——兼论法律从业者的职业伦理》，2003）。本文中所用的“实质理性”，是指法律系统在建构自身与回应外部时的一种可被认识的机制与逻辑（对应于“形式理性”）；而不是法律系统的应然追求或表现。

一个并不困难的推理是：具有较高形式理性的法律系统，必须依赖一套机制来维持自身结构与延续的稳定性，达成“具备充分的自洽与自足性”这个任务。在这个意义上，我们或可大胆地说：法教义学的研习与教育工作、职业共同体的构筑努力、以及“司法独立”、“违宪审查”等诉求，皆服务或有助于达成这个任务。具体而言，独具特色的法学教育、遵循共同“话语”与标准规范的法律职业、超脱于政治需要与行政便宜的司法权，是这套机制的抓手所在。不以实现形式理性而满足于实质理性的法律系统，则无疑荒废甚至会意图破除这一套机制，以容纳来自法律系统之外的需求与影响。大白话一点讲，具备形式理性的法律系统将法律的逻辑与意义掌握在了“自己”手中；而讲求实质理性的法律系统，则是将法律的逻辑与意义拱手让人。孰优孰劣，恐怕还要见仁见智。

形式理性的勃兴：强化形式理性的自治型法律系统

“文革”无法无天的惨痛教训尽人皆知。实际上，早在1979年“人治与法治”的问题已为人重提，二十世纪七十年代末至八十年代早期，邓小平、彭真等人均多次强调法制（治）的重要性。但基于智识储备与实践经验的缺乏，对法律系统的认识基本停留在要“依法办事”的形式主义要求以及“要法治不要人治”的政治生活安全性诉求上。

八十年代中后期，中国的市场经济系统在逐步摆脱意识形态的束缚之后蓬勃发展，并催生了对稳定性高、可预期性强、承认私人经济行为效力（契约、财产）的规则系统的强烈需求。另一方面，随着“依法办事”的理念开始深入人心并为执政党的高层所接受，立法活动开始活跃，如雨后春笋般出现的法律法规开始渗入政治、经济活动，为社会生活提供新的秩序想象。但是，经济活动的勃发为政治权力提供了干预诱惑与寻租契机，而以纸面条文为代表的立法活动根本无力制约行政权力。此际，执政党开始强调法律的约束力、指引力，逐步肯认司法机关在处理一般经济社会事务上的权威性以及对行政权力的相对独立性。由此，改革开放后的中国法律系统体系终于开始卸下仅仅作为“办事依据”的形式主义妆扮，以相对自信与独立的姿态介入社会治理之中。

随着“依法治国”被正式写入党的十五大报告、“社会主义法治国家”成为宪法确认的立国目标，中国法律系统也开始走入大致为期十年的形式理性化路径。正是从上世纪九十年代末开始，中国法律系统开始逐步朝着“构筑稳定的内部结构（包括职业实践与学术研究）”、“与其他社会系统（尤其是政治与官僚系统）保持一定距离和相对独立”等目标迈进，这也意味着法律系统的形式理性开始逐步加强。正是在这约莫十年的光景里，中国法律系统，从法科生、法学院，到职业律师群体，再到司法系统，一个个华丽转身先后完成。回到本文开头提出的两个面向，我们依然可以将这一阶段形式理性化的进程，归纳为两个方面：其一，是法律系统的仪式性、程序性、专业性均有加强，其内部结构变得更为稳定、运作更具秩序。其二，则是律师执业与司法实践的职业性和独立性变得更强，法律系统与其他社会系统（尤其是政治系统与行政官僚系统）的距离开始拉大。在前者，法学教育的系统化、法律职业资格的统一化有巨大进步，而“法学”本身作为一门专业学科，其重要性开始愈发为人认可。在后者，原本在党权统摄下仅仅强调政府机关分工的权力图景，至少在司法权和司法机关上有所模糊和松动，而逐步体现出“分工且分权”的趋势；同时，服务客户需要——而不是奉行国家利益——为己任的律师职业开始获得认可并迅速发展。当然，值得一提的是，也近乎在相同时间段，中国法学研究也完成了对西方经典自由法治观与“权利”观的移植与接纳过程，并开始有意识地将其在中国语境下应用，从而为一个强调自治秩序的法律系统的产生提供了强有力的理论背书。

无疑，中国法律系统的这一波形式理性化进程，不仅初步构造了一套相对独立于经典政治话语与行政权实用需要的治理规则（包括其理论内核），同时还培育了一批熟稔这一套规则并对其抱有坚定认同的职业法律人（包括其生产机制）。但更需要注意的是，这一波形式理性化进程，在很大程度上有赖于市民社会逐步发育、市场经济高速发展的诉求支撑，更具体的则是契约、财产权利对法律保护的直接呼求。而相对应地，富有经验的法官在民商经济领域纠纷上的专业权威，以及律师在社会生活以及商务贸易领域无可或缺的服务者地位，都是仅仅谙熟权力密码与追求纯粹政治绩效的行政机关所无可比拟的。

也基于同样原因，因为这一点，这一波形式理性化进程在早期并未受到太多实体性的政治与社会矛盾的干扰与纠缠：此时有碍市场经济发展的势力依然是无视私权自治、专横而贪婪的行政权力，而初步发育的市民社会尚沉醉在物质文明与多元文化极大丰富的喜悦之中——在未来被认为棘手无比的矛盾，或在酝酿之中，或被掩藏在GDP狂热之下。

因此，在上世纪九十年代末诞生的“依法治国”与“社会主义法治国家”理念，其着眼的主要是依靠法律系统来规整官僚系统并改善行政治理手段，努力将权力的运用纳入某种与经济发展良性互动的轨道上来，减少干预与寻租。同时，也依靠法律系统的运作，为更为商业化、市民化的社会生活提供指引与规范。在这个范畴内，一个强化形式理性的法律系统，一个在内部越趋稳定、对外保持更大独立与权威性的法律系统，一个服务于肯认与保护私权自治秩序的法律系统，无疑符合多方期待。

形式理性的挫折：遵循实质理性的回应型法律系统

形式理性化的进程让法律系统成长为干预社会生活、提供秩序安排的新手段；与之共同成长的法律人群体，则在自利与利他的复杂动机下，试图进一步强化具备法律系统的形式理性，推动国家经济、社会、直至政治秩序的转变。但当法律系统专注于诸如“构筑法律解释共同体”、“形成法律职业共同体”等智识、组织层面的内部问题时，外部环境正在发生剧变。

进入二十一世纪的中国拥有全球独一无二的经济增长速度——作为表格上的几串数字或是人们嘴中的抽象概念，中国的崛起令人瞩目；但也正是在令人惊叹与甚至骄傲的“我们”概念下，掩藏却又孕育着“我’”的困惑与焦虑。随着资本主义经济的高度发达，社会专业的深度分化以及社会价值的迅速多元化，困扰发达经济体的问题无一例外纷纷暴露于中国社会之中：深度融入世界贸易与金融秩序的代价是加大了本国产业或企业面临区域甚至全球性经济危机的直接冲击；更具侵略性但又更为隐蔽的组织型资本经济体很快与迅速增长的权利意识发生碰撞，诱发了新一波的劳资、环境与资源纠纷；经济高速增长的果实不再反映于普通民众的口袋中，收入差距的迅速扩大导致社会仇富心态；权贵与资本联合催生了新的社会特权阶层，收入、职业与价值分化催生了不同社会阶层割据对立的复杂局面；而新媒体技术出人意料的应用普及，则彻底革新了信息的传播效率与社会力量的动员方式。

面对突然来临的“多元风险社会”与几乎无前例可循的规制难题，权力资源权威皆有限的司法机关不仅没有（实际也无法）完成“定纷止争”的重任，反倒给人以社会矛盾集中爆发地的印象。而已完成“权利话语”武装的律师群体，尽管的确在一定程度上制约了行政权力，但却对在“风险社会”中“维护社会稳定大局”等政治使命缺乏兴趣，亦不会遵从政治运作的务实逻辑，甚至开始不断在执政党神经最为敏感和脆弱之处发起质疑与挑战。同时，法学教育的粗质泛滥、司法官员的贪腐丑闻、法律形式思维与话语与普通社会生活的脱节，在更为基层也更为广泛的层面上，引发了对于法律系统形式理性的效用与副作用的重重质疑。

正是在这一背景下，裹挟着民生需要与政治诘问的政治权力，获得了充分理由来强行终结法律形式理性化的进程。甚至在2008年次贷危机爆发之前，在“稳定压倒一切”的政治提纲下，“以政策、资源的倾斜换妥协”、“通过接访、调解和协调防范问题解决问题”的策略就已经在“民生优先”的名义下大行其道。这不仅重新强化了握有政策制定与执行权、垄断资源及其分配、同时又最有能力（与效率）回应民众需求的行政权力在社会治理问题上的地位，进而开始颠覆原本围绕法律系统的形式理性化进程而构建的规则体系。

这并不是说，“生产规则”的立法活动就当然停滞——风险之下，为协调资源、高效管制，各种政策文件、行政规章规范自然层出不穷。但重点是，规则的产生、解读与操作过程脱离了形式理性的轨道，基本无视法律系统自身的既有构造与延续规律。由此，规则的生产与冲突的解决回到了以实现特定、短期政策效果为目标，以在实体层面有意支持某个利益群体作为结果的“回应型”模式。一个最为典型的例子，就是“司法为民”、“重视法律的社会效果”、“法律实施要以人民感受为准”等主张主导了这一时期的司法政策以及司法哲学。

法律系统的内部自洽与自足性无疑被轻视、甚至破坏——当然，这种破坏并非无意相反其目的明确：即法律系统对于进入其中的问题与矛盾的解决，必须要从该系统之外寻找正当性基础——例如：是否回应了民生需求，令群众满意；是否满足了社会期待，安定了社会秩序。基于此，执政党因维持执政地位而加强民生回应的需要，被回灌至法律体系之内，并成为行政权力更为频繁与深度地介入司法活动、植入指定的政策目标的理由；法律系统中的所有均被期待成为“维稳综治”这台庞大机器的零件，时刻“回应”实际、现实且短期的民生需求，巩固政权与社会稳定；行政官僚式的管理、评价、奖惩机制，将原本出现“分权”趋势的司法机关，重新拉回了同质同源的“大”政府之中；而在制度层面不断强调的信访、大调解、政府协调与埋单，也直接或间接侵蚀了以司法独立和职业化为表现的形式理性成果。此际，重新界定司法权的角色与功能、强调法律职业服从政治大局的新策略得以确立，甚至对法学教学与研究的方向与方式进行干预，都旨在重新缩短法律系统与其他社会系统的距离。

更为不幸的是，为了确保法律系统中人能接受这种形式理性到实质理性的强行转变，党机器开始加速运转并深度介入司法活动，监控法律执业。行政权干预司法活动、甚至迫害执业律师的例子，竟然在多年司法改革之后出现愈演愈烈的倾向。风暴之下，法官由于其最为根本的“党的干部”的身份，在强大的政治引力下不得不选择与过往的理想决裂，从而与不惜牺牲自由与执业资格而捍卫原初理想的律师群体发生正面冲突。原本团结在法律形式理性化进程、并逐步形成职业共同体的两大支柱群体，如今却因为法律系统演进方向的一百八十度转弯——即法律系统的“实质理性化”——而发生了严重分裂。此时，法律系统不仅在面对外部影响与干扰的能力在消解，而借助职业共同体而实现稳定的内部结构的努力，也遭遇了明显挫折。

（未完待续）

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