郑懿｜中国人民大学民商法专业，法学硕士二年级 

「艺术」究竟是什么，相信这并不是一个容易用平铺直述的方式去解释的事物。幽默奇才王尔德（Oscar Wilde）曾说「伟大的艺术家从不以寻常的眼光看待寻常的事物。若不如此，他便无法成为一位艺术家。」盖艺术家的见解总是如此独特、超乎常人，更遑论哲学家所下的定义。

其实追溯艺术「art」一词，其源于拉丁语「ars」，简略译作技术或技法，随着艺术之本质，从模仿、效果、想法、形式等角度再进分析，自然关键地促成一套艺术理论。管见以为，艺术是一种创造图像、物品的行为，反映情绪、想法、精神与灵魂信仰，反思自己与所在的世界。并借着这套艺术理论之成立，尝试赋予人们去了解，我们所创作的图像或物件是充满意义及神圣的，辨别艺术的各种特质。

现代，美国对「艺术品」法律上的保护实为广泛周全，凡其客体涉及艺术品皆适用「艺术法」的范围，这不但为艺术家们创造一个良好的创作空间，更给予艺术相关工作者，不论是艺术家、艺术商、艺术收藏家和博物馆管理人员等，彼此之间能够明确其法律权利义务关系，减少艺术市场上的紊乱和黑市的猖獗。

近来，中国对艺术品保护之问题意识逐渐增加，但依照中国现行法之规定，针对艺术品之范围实际上并无实质法律规范加以保护，对历史文化遗产收藏非常丰富的国家，其美术馆之艺术藏品内容多为著名珍贵，却面临法律规定疏为简陋，而受到侵害加以破坏，实为可惜。是以，本文主要讨论美术馆对美术作品之法律救济问题，举美国一案例从艺术家本身、艺术客体以及其法律关系等一一叙述说明。 

一、艺术法—从各法律层面问题之剖析

从事创作之艺术家的权利

法律上用语，凡创作家或是艺术家皆称为「著作权利人」。如前所述，在美国有一套良好的法律制度来保护艺术家们，身为一名艺术家要有一份稳定的工作收入，确实十分不易，为了能够提供艺术家们有源源不断的灵感，以及适度解决经济方面之问题，其宗旨根据美国宪法第1条第8款规定：

国家为了促进科学与艺术之进步，国家对作者与发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权之保障。

可见，美国对艺术作品之创作秉持着鼓励与积极的态度。从艺术家们之权利来说，美国各州对艺术家的居室与画室提供一项特殊的法律保护，依照当地都市区域化分法令，住宅区与商业区有些法律规定可能会造成艺术家们创作之限制，例如开设画室要申请执照，或者对画室之大小以及使用方式有所限制。

因此，为了满足艺术家们可得于居住空间与工作环境结合，现在已有许多城市规定了《画室与居住法规》（live-work area statute）解决问题，使他们能在同一地点居住与工作，例如纽约市就规定，凡是依法核准的专业艺术家（professional artists），皆可以申请艺术家生活区（artists' district）；加利福尼亚州亦允许艺术家居住工业区或商业区内。

第二，艺术家们有「使用有毒颜料被告知之权利」（the right to be warned），为了保障公民之身体健康权利，联邦政府与地方立法明确规定凡接触有毒物质之工人，必须告知其工作内容的危险性，并采取一定之防护措施。惟此规定，先前艺术家并不列为被告知之权利主体，因此在长期使用颜料的状况下，有许多艺术家染上疾病而受侵害，当时大多是依据民法上之侵权行为而获得赔偿。

直到1988年美国通过《危险艺术材料标签法》（Labeling of Hazardous Art Materials Act，简称LHAMA），要求制造商必须在其产品上加贴警告性标签，及使用后可能造成哪些副作用或慢性疾病，否则将给予没收，并给予生产者与销售者罚金之处分。现行法对于权利人主体范围广泛地包含所有使用者，例如艺术老师、学生或是业余使用者，从立法目的来说，确实制定一个使艺术家们能够在其使用美术材料时在其应有权利上，提供保护与救济。

然而，由于这实际上对艺术材料制造商来说多属不利之情形，因此制造商们并未遵守这些法规。按当时法律规定，仅作为艺术材料为目的之销售才需要提供成分证明，因此许多颜料制造商多透过五金行来销售其产品，达到规避法律的场面导致效果并不显著，故此法律漏洞仍需要制定相应立法之政策来加以解决。

艺术权：兼具精神与经济的权利

精神权利（moral right）即为人身权，专属著作权人己身之权利，此权利无直接涉及著作权人财产之利益层面，属无形之财产，例如创作权（艺术家有权决定此作品是否创作，有价值可以公诸于众）、发表权（无论以何种方式，艺术家皆有权决定是否公开发表）、署名权（当作者决定公开发表其作品后，有在其作品上署名之权利），以及作品保护完整权（即维护原著作之真实完整性，未经原著作权人之同意，不得任意更改篡改、扭曲或破坏）等等。

艺术家的精神权利，目前属于国际间承认著作权人之专属权利，《伯恩公约》是关于著作权保护的国际条约，1886年制定于瑞士伯恩，美国于1988年加入成为签约国，此后精神权利之保护为强制性规定。

经济权利（property right），又称财产权，即艺术家就自己创作之艺术作品所能取得之财产利益，与从事艺术活动中有关之财产权利，例如出卖自己的艺术作品获取报酬。有的国家甚至针对艺术品转售的部分制定相关规定加以保护，像欧盟《2001年欧盟关于追续权之指令》，艺术家透过作品之转售过程从中提成，享受金钱利益。

法国法律规定艺术家之追续权，于每次公开拍卖或中间商出售作品时中间可以提成售价的3%，以此方式鼓励艺术家持续创作，如同文学家从出版社根据《版权法》之规定获取提成费用，毕竟艺术家每一个作品皆是独一无二的，并不像文学可以大量的复印出售，而根据其出版销售数量获得报酬。 

二、刑法上的思考—毁损美术作品

行为客体：美术作品

《中华人民共和国刑法》第275条故意毁坏财物罪规定：「故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。」简言之，对于故意毁损他人之美术作品，价值较大或是情节严重，适用本条文规定。从其行为客体，美术作品即通过绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体造型之艺术作品。

此处包含纯美术作品（fine arts）和实用性美术作品，前者为仅供人们赏心悦目的独立艺术作品，如美国1892年联邦政府诉佩里（United States v. Perry）一案中，法院判决主张纯艺术为「仅仅旨在装饰」的物品，包含油画、水彩画以及雕塑品原件。而后者，则是指将美术作品结合有价值性之物体，使物体藉由艺术品为提高其欣赏价值和实用性质，例如陶瓷艺术等，具有收藏之价值。

又法条规定之行为对象，除了著作权人之所有权外，是否包含他人事实上对财物占有呢?由于美术作品与一般的财产权有其独特点，除了著作物本身的财产权，其亦是著作权之保护内容。因此当美术作品受到侵害时，不仅侵犯了著作权人之财产权，其著作权亦将难以行使，如对于尚未发表之作品而言侵害其作品发表权，对已发表的作品则侵害其著作修改权、保护作品完整权和使用权等。

换言之，一般美术作品受侵害后，其财产权与著作权将一并受影响。因此，作者认为对美术物品之保护应有更全面性的考量，给予实质上的保护机制，对行为客体包含财产所有权及对财产平稳且仅能通过法定程式恢复应有状态之占有。例如故意毁损自己被他人盗窃之美术作品，由于他人之盗窃行为并非平稳合理之占有，因此构成要件不该当；然若是破坏他人非法占有之作品，由于非法占有只能通过法定程式恢复，因此构成要件该当。

毁坏行为

实务通说采效用侵害说，认为举凡任何妨害财物效用之行使，使所有权人或是占有人永久丧失原美术作品全部或是部分之效用皆属之。例如烧毁破坏之物理表现，或是将美术作品藏匿于著作权人不能发现之地点，虽然对著作物本身并无直接的施以毁坏，但是其美术作品之效能已全部丧失，而不具有其价值，因此构成要件该当。

此处有一争点，即美术作品本身是否须具备经济价值？目前学说上，众说纷纭，所谓美术作品之价值来自于其艺术价值所连带之财产价值，吾意以为此应采取客观之判断较为恰当，若此物品以一般社会大众之观点，并非含有特殊之艺术价值或是经济价值，仅仅纯为所有权人或是合法占有人本身对此物品富含个人特殊情感之主观意见，则不属于本构成要件之美术作品价值判断。

违禁品

当美术作品本身为国家禁止人民所有之物品，涉及暴力、淫秽、反动之著作内容，是否仍依本法加以保护？中国《著作权法》第四条明确规定：「依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。」

由此可知，著作权法对于私人所持有之非法美术作品并无提供任何保障，惟刑法章节关于侵犯财产权之立法目的与著作权法对著作权人之财产权制定考量点不同，从刑法上之观点切入，其主要保护财产之法益，即只要物品本身具有经济价值，无论是否系违禁品或非法之作品，皆构成本罪的犯罪客体，这与现今德日刑法通说采相同之论点。

作者以为，本章节所要保护之财产法益在于物品本身之价值，因此对于违禁或是非法之美术作品，只要其本身具有艺术价值和经济价值，皆属于刑法侵害财产罪中的保护客体，这与著作财产权之内涵有所不同。 

三、宪法上的表现自由—何谓猥亵与色情物品？

所谓之自由，属于人权之基本权利，包含言论、出版、集会、结社、游行、秘密通信、宗教信仰等自由，是为神圣不可侵犯之人身自由权，世界各国皆订立宪法，以最高限度之保障赋予人权最高之地位。美国宪法第一修正案：「国会不得制定关于下列事项的法律，确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。」

然而，自由之范围并非是无远弗届的，为了稳定社会秩序、实质上保护公民之权利，势必采取相应之立法来作界定。有关猥亵色情之方面，美国联邦政府和州政府对于猥亵内容和色情出版物都有相应的限制，以确保艺术品之内容健康与文明。事实上，猥亵与色情作品一直由最高法院早先之判决内容，推定为不受第一宪法修正案之保护。

直到1896年的罗森诉联邦政府（Rosen v. United States https://goo.gl/yjFPy9  ）一案中，最高法院始于判决内容，在有关猥亵色情的定义上采取了与英国一致的标准「希克林测试」（Hicklin test ），此测试采取一部分的材料，让某些易受诱惑的人接受测试，根据测试结果判断其是否为情色之物品，即根据一部分之材料为整体来判断是否「能影响人们淫欲之念头」。这造成在二十世纪初，有许多文学著作皆因涉淫秽物品，而禁止出版，如Theodore Dreiser的《美国的悲剧》（An American Tragedy）。

1928年，美国联邦地区法院针对此定义又提出不同之办别标准，法官John M. Woolsey在美国诉尤利西斯一书（United States v. One Book Called Ulysses）案中，认为一部作品是否属于猥亵色情物品，应该从整体而不是从某一特定章节或段落上判定。

1957年的罗斯诉联邦政府案（Roth v. United States https://goo.gl/aE8gkX ），美国最高法院摒弃了英国的「希克林测试」，取而代之的是：「对于一般人来说，在现行的社会道德标准下，作品整体或其主旨是否在卖弄色情」为判定的猥亵标准。其采取一个适用社区标准及全国标准之方式，然而在实务操作上仍具有一定困难，美国大法官Potter Stewart曾言，虽然不能准确定义猥亵的标准，但是当我看到它的时候我就知道。由此可知，猥亵物品之判断标准仍依一般人之主观意见来加以判断。

不过，关于涉及青年人性器官、性行为等儿童色情作品，美国各州对儿童色情作品之判断，更加严格管制，其理由是儿童之性行为表现有害于儿童身心健康，且严厉责罚鼓舞玩弄儿童、与之发生性行为之犯罪人士，且最高法院明确主张认为现场表演儿童之猥亵行为或复制照片本身，是无任何艺术价值，因此提出儿童色情作品亦不受美国宪法第一修正案之保护。

1982年纽约州政府诉费伯案（New York v. Ferber https://goo.gl/6pBk5z ），最高法院支援其有关儿童色情作品之判断标准，并明确订立：
（1）审查员无须发现材料可诱发普通人之性欲；
（2 ）性行为的描写不需要达到「公开无礼」之程度；
（3）所涉及的材料不需要作为整体来看待。换言之，最高法院对儿童色情作品之判断标准以严格标准作为判断。

又，最高法院指出关于儿童色情作品之广告商和销售商，应与生产者在法律上承担相同之责任，其有煽动、传播、刺激消费者之作用。由上所述，皆是儿童色情作品内涵有猥亵之程度，若发行之著作物品仅描写两性行为，而非淫秽之现场表演或是照片等视觉图像，且其内容仍具有艺术价值，则系属宪法第一修正案之保护范围。简言之，为了艺术、科学和教育目的之作品，有其参考价值之作品，亦有其创作发展之空间。 

四、民法上的著作权限制

著作物是著作权人依其智力与劳力所完成之成果，著作的作品种类根据《中华人民共和国著作权法》第3条和《中华人民共和国著作权法实行条例》第4条的规定共有十五个类别。尽管著作权人在创作上有广泛的空间及权利，惟享受权利之同时亦须承担相对应之义务。著作权之限制明显规定作者之自由，例如未经著作权人之允许不得使用其作品，但是除了合理使用、法定许可必须基于法律的明文规定。这在美国特别注重艺术家创作之艺术品侵犯他人之隐私权和广告权，这两个权利属于民法上两项重要的民权。

隐私权（the right of privacy）系指，公民享有的私人生活之安宁与私人情报资料，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己的隐私是否向他人公开隐私以及公开的人群范围和程度等具有决定权，此权利始于出生终于死亡。

公开发表权（the right of publicity），即广告权，公民可以享有基于商业之目的，而使用自己之姓名、声音、署名、照片、图像、肖像等权利，诸如，美国伊利诺州《公开发表权法》（Illinois Right of Publicity Law）的规定，公民根据自己的身分，可使用姓名等六种个人资讯加以发表，且此权利始于出生终于公民死后五十年。因此，著作权人之著作物不得侵害他人之隐私权，否则要承担法律上之侵权责任。 

五、美术馆艺术作品侵权案

这里举「The Good Wife」第7季第2集中一个故事为例：美国知名艺术家Phyllis育有一对姊弟，从小便以孩子们为模特儿进行拍摄和作画，其中「假期2002」这项作品非常受欢迎，内容是Phyllis拍摄她8岁的孩子Erik全裸在肯纳贝戈湖举办天体营活动的照片。照片中的男孩神情自若、毫无衣着，可以非常明显且清楚地看到男孩的重要部位。事后，芝加哥美术馆表示有意购买，并请求加框公开展览永久收藏，Phyllis欣然同意出售给美术馆并同意展览，包括将作品之图像作为美术馆周边商品于商业宣传使用。

然而，这对Erik来说这是一张他的裸照，「假期2002」已对他造成生活上严重的困扰，无论面试或是约会，对方只要上Google搜他的名字，第一条资讯都会显示其裸体的样貌，且自从照片公开展示后，时常会收到表明是恋童癖男子寄来的邮件，或其他骚扰案件，因此Erik开始拿槌子用力地敲打这项作品，认为自己有权利阻止美术馆展示自己的「裸体照」。导致芝加哥美术馆以故意毁坏文物为由控告Erik，并要求损害赔偿。

敲打芝加哥美术馆展品「假期2002」是否构成刑法故意毁坏财物罪？

「假期2002」确实是一个富有经济价值之财产物品，根据《中华人民共和国刑法》第275条故意毁坏财物罪，行为客体是毁坏他人所有权或合法稳定之占有状态，考量毁坏的程度需以外力妨害该财物效用之行使，使所有权人或是占有人永久丧失原美术作品全部或是部分之效用。本案行为人Erik虽明知且故意实施一个毁坏他人作品之行为，惟其毁坏之行为程度尚未达到刑法规定之要求，「假期2002」仍完好如初的展现在美术馆中，仅仅画框被外力破坏。依法，外框价值须达到数额较大或是情节严重才有可罚性，因此构成要件不该当，不构成毁坏美术物品罪。

「假期2002」是否为儿童色情图片？

艺术史上提香（Titian）的名著「乌尔比诺的维纳斯」（Venus of Urbino）被认为是史上情欲画作的顶峰，可以感受画中的女子与观看者的眼神接触，此作品现今被陈列在乌菲兹美术馆。尽管画中的女子一丝不挂，但没有人会认为它不是一幅艺术品。实际上艺术的历史上充满了许多裸体的儿童，像是天使们、希腊众神们，这在文艺复兴时期的作品中经常能看见。依照前述美国最高法院规定之判别标准，法院在判断儿童色情物品之标准采严格主义，本案法官毋须以此作品是否诱发他人之性欲来作为准则。

原告不得以孩子拍照时一直在笑，来表示其意愿或此作品已经展示长久一段期间来加以抗辩，这些并不作为法院辨别是否为儿童色情作品之判断标准。因此，「假期2002」是一张裸体儿童之照片，不受美国宪法第一修正案之保护，属于儿童色情之物。

艺术家Phyllis的艺术作品「假期2002」是否侵害了Erik的个人隐私权？

本案作品「假期2002」可以非常明显且清楚看出照片中男孩的重要部位，依前所述，著作权人对于己身之人格权始有其权利，不得未经他人之同意而任意使用他人之专属人格权，即使是法定代理人亦无此项权利。本案事件已经造成被告Erik生活上之严重困扰，无论是工作或是一般生活状态，皆犹如「裸体般」的被世人检视并讨论，Phyllis违反宪法赋予公民之隐私权保障自由。

著作权人对自己之著作物有当然之公开发表权，因此本案著作权人Phyllis的同意是有拘束力的，当然前提是认为本作品不属于儿童情色作品，否则已无讨论的空间。是以，退步言，「假期2002」这幅「美术作品」 Phyllis有权利公开发表，且他做为母亲有权利对自己的孩子作出判断。

本案法院判决系争美术馆的展览是否可以继续印制「假期2002」之图像商品，在美术馆礼品店长期贩卖呢？

其关键在于「假期2002」之周边商品有没有具备艺术价值，或仅是以商业为目的之产品。例如在滑鼠垫上印制作品图像，即非属艺术品，作为小小的画布实属牵强，尽管博物馆可能会在这方面有所不小的损失，亦属于商业性目的之范畴。又例如产品目录、杂志等，系属于书籍，具有艺术价值不算商品，在科学、教育、艺术等文学上有其内涵价值。

惟T-shirt等服饰是否属于商业商品？值得一省思，当然服饰本身的时尚具有艺术成分，但是在美术馆礼品部门贩卖这点实有争议。目前美国最高法院裁定内容认为，T-shirt是受保护的具有表现力的作品，但是美术作品对于肖像权，并不适用于广告物品，因此如果T-shirt上面印有美术馆的字样，就不能做为艺术作品解释，属于美术馆的商业广告；若仅印作品的图像则属艺术品范畴，且具有艺术价值。

在美国，比较特殊的情况是，各州政府在不违反宪法之规定，得依其州地方法律。本案，照片是在缅因州肯纳贝戈湖拍摄，按照缅因州法律，博物馆可以出售所有商品，包含滑鼠垫等商业性目的之商品，此为其特殊，是以提出。 

六、结论

所谓「艺术法」涵盖的范围非常广泛且丰富，这并非是一部法律，而是一个法学研究的分支。其内容实为多种法律的综合性所决定，包括著作权法、专利法、反不正当竞争法、商标法、拍卖法、文物保护法等，从上面的案例可以知道这些问题不可能单靠某一单行法来解决，而是需要多方面法律法规来判断及调整。

艺术创作活动自古以来便是源源不绝的，人们穿梭在充满变化与矛盾的生活中，碰撞出许多精彩伟大的艺术作品。在这飞速发展的社会，艺术创作亦不再仅限于以往的绘画、表演艺术、设计、雕塑、环境艺术或是录音录像等模式，可能是近年来才出现的物件和议题，复合媒材（Mixed media）的创作，更重新诠释了人们对美术的看法。目前以大的方向来说，中国与艺术有关的立法主要分布于民商法、经济法、刑法三大领域，然而这些散落在各部门法的法条并无法独立或相互合作地解决今天所有有关艺术的法律问题。因此，艺术法应该是一个既包含现有艺术形式的规范，且对未知的呈现形式和议题预留足够开放空间的体系。简言之，既是多部法律的综合，又有区别于其他法律体系的独立。

综观中国艺术史，当时「艺术」属于政治口号的某项任务或是宣传工具，所以鲜少有法律的纠纷，更遑论有「艺术法」制定的必要。 1980年后随着市场的开放，财富的累积，艺术的创作已经跳出仅于政治因素的框架，艺术市场之普及性与影响力也渐趋扩大发展，因此，需要一套完善的法律体系来解决接踵而来的问题。

编辑/敏菁

微思客重视版权保护。本文原发于微思客WeThinker传媒的合作方“法律白话文”（https://plainlaw.me/），经授权推送，如需转载，请务必联系微思客或法律白话文。